Consiglio di Stato boccia l’appello dell’Anac sulle Università libere

Lug 26, 2016 | Posted by in News, Università | 0 comments

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello dell’Anac avverso la sentenza del Tar Lazio che aveva stabilito la non applicabilità delle norme in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza alle università cosiddette libere.

Tutto il dibattito si volge intorno alla definizione di ente pubblico e più in particolare a tale definizione con riguardo alle università libere, con specifico riferimento all’applicabilità del dlgs 33/2013.

Il Consiglio di Stato pur pervenendo alle medesime conclusioni, ha seguito una strada argomentativa diversa dal Tar Lazio, censurandone esplicitamente l’approccio meramente formalistico basato sull’applicazione acritica della legge n. 70 del 1975,  che prevede espressamente che “nessun nuovo ente pubblico possa essere istituito se non per legge”, e sull’affermazione secondo cui che, ai fini di determinare l’applicabilità o meno di una disciplina legislativa pubblicistica, debba privilegiarsi una nozione “statica” e “formale” di pubblica amministrazione.

Il Consiglio di Stato ritiene invece che l’individuazione dell’ente pubblico debba avvenire in base a criteri non “statici” e “formali”, ma “dinamici” e “funzionali”: ciò implica che il criterio da utilizzare per tracciare il perimetro del concetto di ente pubblico muta a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato e la relativa definizione non è fissa e immutevole. Ebbene, proprio per questo, nonostante gli orientamenti giurisprudenziali che, in alcune occasioni (in particolare ai fini del
riparto della giurisdizione sulle controversie concernenti il rapporto di impiego o della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti per le controversie aventi ad oggetto la responsabilità di amministratori e dipendenti), hanno affermato la loro equiparazione agli enti pubblici, dando rilevanza gli scopi, alla struttura organizzativa e ai poteri amministrativi ritenuti del tutto analoghi a quelli delle Università statali (così testualmente, ad esempio, Cass. Sez. Un., 11 marzo 2004, n. 5054, riferita alla L.U.I.S.S.), tali arresti giurisprudenziali non possono essere invocati per sostenere, sic et simpliciter, una completa equiparazione, ad ogni fine, tra Università private ed enti pubblici. La nozione cangiante di ente pubblico impedisce, infatti, di estendere automaticamente la qualifica pubblicistica riconosciuta a un ente in determinati ambiti, al fine di giustificare automaticamente la sua integrale soggezione alla disciplina di diritto pubblico.

Partendo da tale assunto il Consiglio di Stato rispetto all’applicazione degli obblighi in materia di trasparenza e di pubblicità debba escludersi la qualificazione delle c.d. libere Università in termini di ente pubblici perché l’art. 33 Cost. che, al comma 1, riconosce la libertà di insegnamento, al comma 3, stabilisce il diritto di “enti e privati” di istituire scuole e istituti di educazione, e, all’ultimo comma, riconosce alle Università “il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”, comporta non solo che i privati possano promuovere l’istituzione di centri di istruzione, ma anche che a questi centri istituiti da privati debba essere garantita una natura sostanzialmente privata, per rispettare il principio di “autonomia ordinamentale” e di “libertà” che ad essi la Costituzione garantisce. L’art. 33 Cost. preclude, pertanto, alla legge di operare una sostanziale “pubblicizzazione” delle Università non statali, imponendo ad esse obblighi, anche in materia di trasparenza e pubblicità,
preordinati ad introdurre una forma di controllo pubblicistico e collettivo, che contrasterebbe con la natura sostanzialmente privata che effettivamente le connota.

A questo link è possibile leggere la sentenza completa del Consiglio di Stato.

La relazione del RPC slitta al 15 Gennaio 2016

Il comunicato del Presidente dell’Anac, datato 25 novembre scorso, proroga al prossimo 15 gennaio il termine per la predisposizione e la pubblicazione della relazione annuale dei RPC. La proroga viene giustificata in ragione del recente aggiornamento al Piano nazionale anticorruzione che l’Anac ha approvato con la determina del 28 ottobre scorso . Si tratta di un documento complesso e corposo che, nelle sue oltre 50 pagine di contenuti, fornisce indicazioni a contenuto prescrittivo per le amministrazioni destinatarie circa i nuovi Piani di prevenzione della corruzione che dovranno essere approvati entro e non oltre il 31 gennaio prossimo.

Gli adempimenti per le Università

Anche le università sono richiamate in senso specifico all’interno dell’aggiornamento dell’Anac, in particolare laddove vengono previste tra le aree specifiche di rischio anche la didattica, con riferimento alla gestione dei test di ammissione, valutazione studenti, ecc. e l’area della ricerca, con riferimento ai concorsi, alla gestione dei relativi fondi…

L’articolo è stato scritto dal dott. Vincenzo Tedesco e dal dott. Alberto Domenicali, pubblicato su Scuola24 in data 24.12.2015.

Per le università cambiano le modalità di comunicazione delle varianti d’opera

Mag 13, 2016 | Posted by in Approfondimenti, Università | 0 comments

Con comunicato del 17 marzo 2015 l’Anac ha fornito le nuove modalità di trasmissione delle variati in corso d’opera di lavori, di cui all’articolo 37 della legge n.114/2014 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari). La nuova modalità si è resa indispensabile in quanto, dall’esame delle prime comunicazioni effettuate all’Autorità, è emerso un quadro talvolta incompleto della documentazione allegata e delle informazioni complementari rispetto agli obblighi introdotti dall’ex Avcp ovvero carente sul piano della chiarezza e coerenza delle
informazioni e degli atti da trasmettere. In alcuni settori la documentazione è organizzata
secondo procedure e modelli che si discostano da quelli previsti dal regolamento di attuazione
del codice dei contratti, di conseguenza è stato predisposto un «modulo di trasmissione» in
modo che le informazioni salienti richieste dall’articolo 37 e dai precedenti comunicati
(confermati) siano già estratte, controllate e raccolte in elenchi prima della trasmissione.
Le modalità di comunicazione
La comunicazione da effettuare, che si ricorda va fatta esclusivamente tramite PEC all’indirizzo
protocollo@pec.anticorruzione.it entro 30 giorni dall’adozione della variante, deve contenere in
allegato l’elenco generale della documentazione con eventuali codici di lettura e consultazione.
Andrà effettuata una distinta comunicazione ogni Cig (con relativo Cup), salvo i Cig aggiuntivi
per le varianti che superano il quinto d’obbligo. Deve inoltre essere integrata la documentazione
volta a contestualizzare la variante rispetto all’arco temporale del contratto con l’obbligo di
produrre il verbale di consegna e di sospensione dei lavori (qualora sussista), le proroghe, ecc.
nonché lo stato di avanzamento dei lavori emesso prima della variante e/o la valutazione dei
lavori comunque contabilizzati sebbene non sia stato eventualmente possibile trasferire il
maturato economico in apposito Sal. In questo quadro assume particolare rilevanza la figura del
responsabile del procedimento (Rup), il quale ha tra i suoi compiti l’accertamento delle cause
delle varianti. Il Rup deve produrre apposita relazione nella quale espone l’iter logico e
giustificativo della variante in maniera indipendente dagli accertamenti della direzione lavori,
con evidenza delle fasi del procedimento, dalla progettazione, all’affidamento, all’evoluzione dei
quadri economici, alle Conferenze dei servizi e alle prescrizioni impartite dagli Enti tenuti a
esprimersi ai sensi della normativa vigente, fino alle principali vicissitudini occorse durante
l’esecuzione. Il Rup dovrà altresì esprimersi sulla completezza e adeguatezza dei dati e degli
accertamenti preliminari mettendo così in relazione le cause della variante con le eventuali
inadeguatezze dei dati e delle ricerche e studi preliminari utilizzati per la progettazione, in tutti i
livelli della stessa. Dovranno essere altresì allegati gli eventuali pareri di Enti terzi – organi
deliberanti a qualsiasi titolo, valutate le motivazioni di eventuali disarmonie tra gli esiti della
Conferenza dei servizi e i pareri in seguito rilasciati dai medesimi Enti, indicati gli eventuali
pareri sulla variante da parte del progettista, del verificatore, del collaudatore in corso d’opera,
ecc. – se espressi. Nella relazione del Rup, eventualmente si valuteranno anche i rapporti tra la
variante oggetto di trasmissione e le “varianti migliorative” proposte in fase di offerta nonché la
relazione tra la variante e l’adeguatezza della progettazione delle interferenze.
Le varianti da comunicare all’Autorità
Sono da comunicare a carico del Rup le varianti in cui: l’importo dell’appalto a base di gara sia
superiore alla soglia comunitaria di cui all’articolo 28 del Dlgs n.163/2006 (attualmente 5,2 mln
di euro);l’importo sia superiore al 10 % del contratto originario. Tuttavia le stazioni appaltanti,
in applicazione dell’articolo 6, comma 9, del Dlgs 163/2006, sono tenute alla trasmissione
all’Anac della documentazione di variante anche nei seguenti casi:
– nel caso in cui il superamento del 10% sia determinato dal cumulo di più fattispecie di variante,
purché almeno una sia riconducibile a quelle individuate dal primo comma dell’articolo 37 della
legge 114/2014; nei contratti misti con prevalenza di servizi o di forniture, nella misura in cui la
variante riguardi l’esecuzione di lavori e l’importo dei lavori stessi (a base di gara) sia superiore
alla soglia comunitaria; per le varianti relative ad appalti nei settori speciali o relative ad
interventi emergenziali sottoposti a deroga; per le varianti ripetute relative ad un medesimo
appalto, qualora, ferme restanti le altre soglie e condizioni, il loro importo complessivo superi il
10% dell’importo originario del contratto. Sono soggette all’obbligo di trasmissione ad Anac
anche le varianti in corso d’opera inerenti i contratti del Contraente Generale che, ai sensi
dell’articolo 176, comma 5, lett.a), Dlgs 163/2006, sono a carico del medesimo Contraente
Generale nel caso di «forza maggiore, sorpresa geologica o sopravvenute prescrizioni di legge o
di enti terzi o comunque richieste dal soggetto aggiudicatore», con gli stessi importi previsti per
l’appalto e per i settori ordinari. In aggiunta, le varianti di cui all’articolo 37, comma 1 dovranno
essere comunicate in forma sintetica all’Osservatorio dei contratti pubblici, come pure quelle
d’importo inferiore e quelle di altra fattispecie, sempre nel rispetto del termine di 30 giorni
dall’adozione delle stesse. Pare quindi che ora il vero perno decisionale ruoti attorno alla figura
dal Rup il quale non deve solo garantire la corretta esecuzione della procedura ma deve
garantire altresì la necessità di interventi straordinari o suppletivi assumendo in proprio la
responsabilità di tale scelta e questo nelle Università diventa importante.

L’articolo è stato scritto dal dott. Tedesco e dal dott. Domenicali in data 24.03.2015 e pubblicato su Scuola24

Trasparenza negli acquisti; le pagelle dell’Anac agli atenei

Mag 13, 2016 | Posted by in News, Università | 0 comments

L’Anac, dopo aver accorpato le funzioni dell’ex Avcp (Autorità di
vigilanza sui contratti pubblici), ha previsto l’esecuzione di una serie di controlli automatizzati
sulle pubblicazioni che gli atenei, alla pari delle altre Pa, debbono effettuare nell’apposita
sezione amministrazione trasparente per assolvere alle disposizioni di cui all’art. 1, comma 32
della legge n. 190/2012 (c.d. legge “anticorruzione”). In particolare, si tratta delle situazioni in
cui gli atenei, in qualità di stazioni appaltanti, effettuano acquisti di beni e servizi o esecuzione
di lavori che, con periodicità almeno semestrale, debbono essere pubblicati nel formato Xml.
Gli adempimenti
Per rispettare l’adempimento, che rientra nelle misure previste dalle disposizioni in materia di
prevenzione della corruzione e trasparenza, gli atenei debbono anzitutto trasmettere
all’Autorità, entro il 31 gennaio di ogni anno, esclusivamente mediante Pec (all’indirizzo
comunicazioni@pec.anticorruzione.it), un messaggio attestante l’avvenuto adempimento. Il
messaggio Pec deve riportare obbligatoriamente, nell’apposito modulo Pdf (versione aggiornata
al 15 gennaio 2016), il codice fiscale della stazione appaltante e l’Url di pubblicazione del file Xml
per l’anno di riferimento. Peraltro i messaggi ricevuti attraverso canali diversi dalla Pec dedicata
non sono considerati validi ai fini dell’assolvimento degli obblighi previsti dalla norma e le
relative informazioni non vengono elaborate. In secondo luogo debbono garantire la
pubblicazione sul proprio sito web istituzionale di tutte le informazioni di cui all’articolo 4 della
Deliberazione n. 39 del 2 gennaio 2016 dell’Anac, secondo la struttura e le modalità definite
dall’Autorità. Si tratta, ad esempio, per ciascun acquisto del Cig (codice identificativo di gara),
struttura proponente, oggetto del bando, procedura di scelta adottata, elenco operatori
economici invitati a presentare offerte, aggiudicatario, importo di aggiudicazione, ecc.
I primi esiti
Gli esiti dei primi controlli effettuati dall’Anac in questi primi giorni di febbraio sui dati del 2016
sono pubblicati per ciascuna amministrazione soggetta nell’apposito sito , dove compaiono
anche i dettagli degli eventuali errori rilevati e la data del tentativo d’accesso ai dati. Da qui si
nota un generale rispetto delle procedure nella maggior parte degli atenei. Si evidenzia che gli
errori che sono stati rilevati nei confronti di alcuni atenei dovrebbero portare gli stessi a
ripensare le procedure interne e ad attrezzarsi per evitare le conseguenti sanzioni. È previsto
che l’Anac effettui alcuni ulteriori tentativi d’accesso ai dati nel caso in cui i primi abbiano
restituito esito negativo.
Le conseguenze del mancato o errato adempimento
Il responsabile per la trasparenza, nominato ai sensi dell’articolo 43 del Dlgs 33/2013, controlla
l’adempimento degli obblighi di pubblicazione e di comunicazione all’Autorità previsti dall’art. 1,
comma 32 della legge 190/2012 assicurando la completezza, la chiarezza e l’aggiornamento delle
informazioni pubblicate e comunicate, nonché segnalando all’organo di indirizzo politico,
all’Organismo indipendente di valutazione (Oiv), all’Autorità e, nei casi più gravi, all’ufficio di
disciplina i casi di mancato o ritardato adempimento degli obblighi di pubblicazione. In questo
caso è ben presente una importante funzione del Nucleo di valutazione nel ruolo di Oiv che
dovrebbe determinare un maggiore coinvolgimento nel processo. Va peraltro evidenziato che gli
obblighi di pubblicazione in oggetto non sostituiscono gli obblighi di pubblicazione e le
comunicazioni previste dal Codice dei contratti pubblici e da altre disposizioni normative. In
caso di inadempimento o incompleta pubblicazione sono previste sanzioni a carico del
responsabile fino alla segnalazione alla Corte dei conti. Una riflessione finale è quella di capire
se in concreto questo modello di controllo e questa modalità di verifica possa essere utile per il
rispetto della disciplina del codice degli appalti.

L’articolo è stato scritto dal dott. Alberto Domenicali e dal dott. Vincenzo Tedesco in data 23.02.2016 su Scuola24

Obblighi di Trasparenza per Atenei; sanzioni gestite dall’Anac

Mag 13, 2016 | Posted by in News, Università | 0 comments

È del 21 gennaio scorso la delibera n. 10 con cui l’Anac ha compiuto una brusca sterzata rispetto all’orientamento già espresso dalla Civit con la delibera n. 66/2013 in tema di regime sanzionatorio per violazione degli obblighi di trasparenza di cui all’articolo 47 del Dlgs 33/2013. La nuova delibera, infatti, ripercorrendo ampiamente e con precisione i contenuti della precedente, che poneva in capo a ciascuna amministrazione destinataria delle disposizioni sulla trasparenza l’obbligo di approvazione di un apposito regolamento interno per la definizione del procedimento sanzionatorio in caso di violazione di alcuni specifici obblighi in materia (con una sanzione pecuniaria da 500 a 10.000 mila euro a carico del responsabile della violazione in caso di mancata o incompleta pubblicazione dei dati dei componenti degli organi di indirizzo politico di cui all’art. 14 e degli enti partecipati di cui all’articolo 22, comma 2), fonda il presupposto per il cambio di orientamento nel diverso e più completo ruolo di garanzia e
vigilanza in tema di anticorruzione riconosciuti all’Anac con il decreto legge 90/2014. L’Anac
può ora irrogare direttamente sanzioni in caso di specifiche violazioni degli obblighi di
trasparenza ed inoltre il suo presidente può segnalare all’autorità amministrativa competente le
violazioni per l’esercizio del potere sanzionatorio previsto nei casi dell’articolo 47.
Le ragioni di un nuovo orientamento
Si tratta indubbiamente di un vero e proprio cambio di orientamento, giustificato in un
passaggio della delibera, che non appare ancora del tutto convincente, in quanto la trasparenza
dell’attività amministrativa costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti
sociali e civili ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione. Per tale ragione si tratta di una
competenza prettamente statale la cui attuazione deve essere garantita in maniera uniforme ed
omogenea anche sul piano sanzionatorio. Essendosi già instaurato un rapporto rilevante con le
prefetture l’Anac ha ridisegnato il nuovo procedimento sanzionatorio ex articolo 47 comma 3
Dlgs 33/2013 sulla base dei seguenti passaggi.
Anac organo competente ad avviare il procedimento
L’Anac è il soggetto competente ad avviare il procedimento sanzionatorio per le violazioni di cui
all’articolo 47, comma 1 e 2, Dlgs 33/2013, provvedendo all’accertamento, alle contestazioni e
alle notificazioni ai sensi degli articoli 13 e 14 della legge n. 689/1981, ai fini del pagamento in
misura ridotta (articolo 16, legge n. 689/1981). Gli Oiv, o le strutture o i soggetti con funzioni
analoghe interne alle pubbliche amministrazioni, in attuazione del potere di attestazione
sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione previsto dall’articolo 14, comma 4, lettera g),
Dlgs 150/2009, e anche in relazione alle segnalazioni ricevute dai responsabili della trasparenza,
ex articolo 43, commi 1 e 5, Dlgs 33/2013, comunicano ad Anac le irregolarità riscontrate in
relazione agli adempimenti di cui al citato articolo 47 commi 1 e 2.
La sanzione
In caso di sanzione da parte di Anac, qualora non venga effettuato il pagamento in misura
ridotta, il Presidente dell’Autorità, in base all’articolo 19, comma 7, Dl 90/2014 , ne dà
comunicazione, con un apposito rapporto ai sensi dell’articolo 17, comma 1, legge 689/1981, al
Prefetto del luogo dove ha sede l’ente in cui sono state riscontrate le violazioni, per l’irrogazione
della sanzione definitiva (articolo 18 legge n. 689/81). Il Prefetto comunica al Presidente
dell’Anac l’esito della procedura sanzionatoria e all’ateneo, all’ente o all’organismo interessato
l’eventuale provvedimento sanzionatorio adottato anche per la pubblicazione sul sito
istituzionale, ai sensi dell’articolo 47, comma 1, Dlgs 33/2013, nella sotto-sezione relativa agli
organi di indirizzo politico. Come previsto dall’articolo 49 le sanzioni si applicano a partire dalla
data di adozione del primo aggiornamento del Programma triennale della trasparenza e,
comunque, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 33/2013. A
decorrere da tali date, la mancata pubblicazione e o la mancata comunicazione che configurano
l’inadempimento sono presupposto per l’avvio del procedimento sanzionatorio.
La disciplina transitoria
Ai procedimenti sanzionatori per i quali, alla data del 5 febbraio 2015 di pubblicazione della
delibera, sia stata già conclusa l’istruttoria da parte dell’ufficio competente e siano già stati
trasmessi gli atti all’ufficio cui spetta l’irrogazione della sanzione, si applicano le disposizioni
previste dai regolamenti di ogni amministrazione o ente adottati ai sensi della delibera Anac
66/2013 o, in mancanza, trovano applicazione le disposizioni previste in via suppletiva dalla
stessa delibera. Non si può rimarcare ancora la difficoltà di applicazione della trasparenza in
modo uniforme a enti diversi (si pensi alle Università) attraverso la delibera di un’autorità che
interviene improvvisamente sull’argomento quando non sappiamo ancora se ad oggi si sono
verificati casi di procedimenti sanzionatori messi in campo dagli atenei e dalle altre
amministrazioni. Non vorremmo che si ricadesse nella consueta superfetazione normativa solo
per poter affermare che qualcosa è stato fatto. Ma se l’Anac nella deliberazione in “argomento”,
ha stabilito che la trasparenza costituisce «livello essenziale delle prestazioni», si tratta
veramente di capire se per gli atenei e per le altre amministrazioni questa risulti veramente
essenziale e non si tratti del solito adempimento.

L’articolo è stato scritto dal dott. Domenicali e dal dott. Tedesco in data 23.02.2015 e pubblicato su Scuola24